Domeniul incompatibilitatilor functionarilor publici cu statut special din sistemul administratiei penitenciare este reglementat in principal de Legea nr. 293/2011 care preia normele stabilite initial prin Legea nr. 161/2003 si include totodata modificarea impusa de Legea nr. 284/2010.

Aparent Legea nr. 161/2003 nu ar trebui sa produca efecte in sistemul penitenciar avand in vedere ca avem statut special. Dar legea speciala este destul de succinta si totodata permite completari, prin art. 89, cu mentiunea ca ar trebui definita sintagma „legislatia muncii”.

Legea nr. 293/2004, art 89:

Dispoziţiile prezentei legi se completează, după caz, cu prevederile cuprinse în legislaţia muncii

Lege nr. 293/2004 republicata 201, art. 51

Functionarii publici pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice, al creaţiei literar-artistice şi în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca functionar public potrivit fişei postului. (articol modificat prin Legea nr. 284/2010)

Lege nr. 161/2003 modificata privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei

SECŢIUNEA a 5-a

Incompatibilităţi privind funcţionarii publici

ART. 94

(1) Calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică.

(2) Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează:

a) în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice;

b) în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepţia cazului în care funcţionarul public este suspendat din funcţia publică, în condiţiile legii, pe durata numirii sale;

c) în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public;

d) în calitate de membru al unui grup de interes economic.

(2^1) Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2) lit. a) şi c), funcţionarul public care:

a) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să reprezinte interesele statului în legătură cu activităţile desfăşurate de operatorii economici cu capital ori patrimoniu integral sau majoritar de stat, în condiţiile rezultate din actele normative în vigoare;

b) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să participe în calitate de reprezentant al autorităţii ori instituţiei publice în cadrul unor organisme sau organe colective de conducere constituite în temeiul actelor normative în vigoare;

c) exercită un mandat de reprezentare, pe baza desemnării de către o autoritate sau instituţie publică, în condiţiile expres prevăzute de actele normative în vigoare.

(2^2) Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2), funcţionarul public care este desemnat prin act administrativ pentru a face parte din echipa de proiect finanţat din fonduri comunitare nerambursabile postaderare, precum şi din împrumuturi externe contractate sau garantate de stat rambursabile sau nerambursabile, cu excepţia funcţionarilor publici care exercită atribuţii ca auditor sau atribuţii de control asupra activităţii derulate în cadrul acesteia şi a funcţionarilor publici care fac parte din echipa de proiect, dar pentru care activitatea desfăşurată în cadrul respectivei echipe generează o situaţie de conflict de interese cu funcţia publică pe care o ocupă.

(…)

ART. 96

(1) Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice, al creaţiei literar-artistice. Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public, funcţionar public parlamentar sau funcţionar public cu statut special, potrivit fişei postului.

(2) În situaţia funcţionarilor publici care desfăşoară activităţile prevăzute la alin. (1), documentele care alcătuiesc dosarul profesional sunt gestionate de către autoritatea sau instituţia publică la care aceştia sunt numiţi.

Legea nr. 161/2003 se refera in ultimul alineat al art 94 citat mai sus, la functionarii publici desemnati de director sa faca parte din echipa proiectului, in principiu fiind deci o referire la un proiect in care institutia este partenera.

Ce se intampla cu alte proiecte in care institutia nu este partenera dar in care functionarii publici pot indeplini anumite calitati? Acestia, in functie de localizarea proiectului in domeniul public sau privat (ramane de clarificat) se orienteaza dupa cele 3 exceptii (public) sau dupa legatura directa/indirecta cu atributiile de serviciu (privat).

Prin urmare avem doua situatii principale:

1. Activitatea (alta decat functia publica) este desfasurata in domeniul public

• Incompatibilitate: orice tip de activitate care nu se incadreaza in cele 3 domenii exceptate (didactic, cercetare ştiinţifica, creaţie literar-artistica)
• Nu este incompatibilitate: situatia prevazuta la art. 94, alin. 2^2 din Legea nr. 161/2003 (functionarul desemnat ca membru in echipa de proiect)

2. Activitatea (alta decat functia publica) este desfasurata in domeniul privat

• Incompatibilitate: orice tip de activitate ca are o legatura directa sau indirecta cu atributiile de serviciu (sintagma nu este definita)

Privitor la proiectele europene, devine relevanta incadrarea activitatilor derulate de functionar in cadrul acestora. Este o activitate in domeniul public sau in privat? Care ar fi reperele dupa care ne orientam? Sursa de finantare, grupul tinta, aplicantul, partenerii?

In prezent se accepta interpretarea ca o activitate derulata de un functionar public intr-un proiect european, pentru care este platit de catre o persoana juridica alta decat cele de drept public, este perfect legala. Daca plata se efectueaza de o persoana juridica de drept public, atunci se activeaza domeniul incompatibilitatilor expres prevazute pentru functia publica. Functionarul nu va putea fi platit decat daca este desemnat in echipa de proiect prin act administrativ, iar plata se face in conformitate cu prevederile legislatiei salariale unitare si a normelor de aplicare. Prin urmare reperul principal care pozitioneaza activitatea respectiva intr-un domeniu, pare sa fie domeniul persoanei juridice care angajeaza/plateste si nu al sursei de finantare a proiectului, care este evident publica.

Informativ, dupa domeniul dreptului de care apartin se disting:

Persoane juridice de drept public

• Statul;
• Unitatile administrativ teritoriale;
• Organele puterii legislative;
• Organele puterii executive;
• Organele puterii judecatoresti;
• Ministerul public;
• Curtea de conturi;
• Institutiile de stat;
• Partidele politice

Persoane juridice de drept privat

• Agentii economici de stat;
• Societatile comerciale;
• Sindicatele;
• Cultele religioase;
• Organizatiile cooperatiste;
• Casele de Ajutor Reciproc;
• Asociatiile si fundatiile.

Daca domeniul activitatii remunerate este public atunci solutia este mai clara, mai simpla. Cat timp se incadreaza in plaja celor 3 exceptii susmentionate, nu este nicio problema. Chiar daca nu se incadreaza in cele 3 exceptii principale, dar este o situatie aflata sub incidenta art. 94, alin. 2^2 din Legea nr. 161/2003, atunci se apreciaza ca derularea unei activitati remunerate nu este incompatibila cu calitatea de functionar public cu statut special. Aici se retine ca intrebare daca Legea nr.161/2003 produce efecte in sistemul penitenciar. Noi spunem ca da, avand in vedere ca acopera expres sectorul functiei publice cu statut special, in integralitate.

Dupa ce stabilim, insa, ca domeniul ar fi privat, analizam restrictia si incercam sa ne dam seama daca respectam sau incalcam legea deruland o activitate remunerata. Ce inseamna legatura directa si ce ar fi legatura indirecta cu atributiile de serviciu? Pentru salariatii din sistemul, putem lansa ipoteza ca legatura directa este aproape imposibil de constatat, avand in vedere atributiile de serviciu care fac referire la persoane private de libertate, iar in Romania inca nu avem penitenciare private si nici macar public-private. Cat despre legatura indirecta, intram intr-un domeniu neexplorat si se pare ca nici Agentia Nationala de Integritate nu ofera raspunsuri foarte coerente in acest sens.

Medicii vor tinde sa practice in privat tot medicina, psihologii si asistentii sociali – la fel si pe aceasta linie putem continua. Se poate aprecia ca un medic din sistemul penitenciar (functionar public) care practica medicina si la un cabinet privat se afla in situatie de incompatibilitate? Ce inseamna legatura indirecta cu atributiile de serviciu? Daca la cabinet se prezinta sotia unui detinut e de bine sau e de rau? Pentru moment nu exista puncte de vedere clare, dar vom incerca sa le obtinem prin corespondenta cu MMFPS, ANI si orice alte structuri cu competente in domeniu.

Ce se intampla cu cazurile in care salariati din sistem pot fi implicati in proiecte europene, platiti de firma privata aplicanta sau partenera, dar cu grup tinta – detinuti? Este o situatie in care tendinta este de a se aprecia existenta legaturii cu atributiile de serviciu, nu stim daca directa sau indirecta. Vorbesc despre tendinte si nu interpretari clare pentru ca acestea nu exista. Ne aflam intr-un punct initial de la care trebuie sa plecam in aplicarea noii legislatii.

Nu trebuie omise si alte prevederi cu incidenta salariala in cadrul conturat mai sus. Este vorba despre prevederile legii-cadru privind salarizare si a legii de aplicare a acesteia pe anul 2011, care prevad posibilitatea acordarii unei majorari salariale de pana la 75% celor implicati in proiecte, majorare care in anul 2011 se refera la clase salariale si stabileste un maximum de 25 de clase. In sistemul penitenciar aceste prevederi inca nu se aplica deoarece lipses normele de aplicare. De ce in luna august 2011 inca nu avem norme? Poate pentru ca suntem la pachet cu celelalte institutii din sistemul de aparare si ordine publica si pentru ca sefii din MAI se tem ca odata cu normele noi sa nu-si piarda salariile de merit cu care vin din 2009, fara nicio baza legala? Poate…